Como é de costume no Brasil, a imprecisão da legislação e o apetite insaciável arrecadatório do Estado provocam inúmeras anomalias tributárias, dentre as quais está a tentativa (ilegal, diga-se desde já) dos municípios em cobrar o ISSQN (imposto sobre serviços) sobre a chamada incorporação imobiliária direta realizada por construtoras. |
Por meio dessa modalidade, a construtora interessada em realizar um empreendimento imobiliário adquire, às suas custas (quer seja por meio de permuta de imóveis, quer seja POR pagamento em dinheiro), o terreno em que ocorrerá a edificação das unidades autônomas e, ao longo do período de construção dos imóveis, aliena parte dessas unidades para fazer frente aos demais custos da construção. |
De acordo com a fiscalização municipal, essa alienação “antecipada” das futuras unidades imobiliárias constitui uma prestação de serviço e, por isso, é devido o ISSQN à municipalidade. No entanto, a cobrança desse imposto nessa circunstância é ilegal. |
Isso porque, serviço, nos termos da legislação civil brasileira, é o esforço humano remunerado realizado por uma pessoa em favor de outrem, tendo como objeto a obrigação de fazer algo previamente estabelecido entre as partes. |
Exemplificando, haveria efetiva prestação de serviço, por parte da construtora, caso houvesse a contratação dos seus serviços para a realização de uma obra por “empreitada” e/ou “administração”. Nestes casos, a construtora estabelece uma relação jurídica de obrigação de fazer em favor de terceiros, que se constitui no dever de realizar a construção de uma obra previamente estabelecida pelos seus contratantes. |
Em outros termos, é da natureza jurídica do contrato de empreitada ou de administração o dever da construtora em construir algo (obrigação de fazer) em favor de seu contratante, de acordo com as especificações/pedidos dele (tamanho, tipo de material, número de dormitórios, número de vagas, etc...) e em seu terreno. |
Por outro lado, na atividade desempenhada pela construtora na incorporação direta, não existe uma relação jurídica de prestação de serviço capaz de fazer incidir o ISSQN, pois A ATIVIDADE LABORATIVA EXERCIDA POR ELA É EM BENEFÍCIO DELA MESMA, o que, como se viu, não configura prestação de serviço. |
Veja que, neste caso (incorporação direto), existe a simples compra e venda de um imóvel já construído/ou em construção, que fora edificado pela empresa em terreno próprio, a partir de parâmetros e especificações estabelecidos por ela (construtora), sendo a contrapartida o pagamento, por parte do adquirente, de um valor global pela unidade imobiliária e pela fração ideal do terreno, sendo que o adquirente não possuiu qualquer ingerência na realização da obra. |
Repita-se: o adquirente apenas compra um imóvel em construção e que, até então, pertencia à construtora, não interessando a ele quaisquer nuances sobre a realização da obra. Ou seja, não há, por parte do cliente, a contratação da construtora para a realização de uma obra via empreitada ou administração, MAS APENAS A COMPRA E VENDA DE UMA DETERMINADA UNIDADE IMOBILIÁRIA CONSTRUÍDA de acordo com as especificações impostas pela empresa. |
Desta forma, toda a atividade laboral exercida pela incorporadora foi revertida em benefício próprio, sendo todas as construções realizadas em terrenos próprios. Trata-se, na hipótese, de “serviço” prestado a si mesmo. |
É importante consignar, por fim, que tanto o Superior Tribunal de Justiça como os Tribunais Estaduais, a exemplo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[1], já se manifestaram sobre a impossibilidade de se fazer incidir ISS sobre a obras realizadas pelo próprio construtor em terreno próprio. |
Assim, ilegal, por completo, tributar pelo ISSQN a compra e venda de imóveis construídos via incorporação imobiliária direta das construtoras, pois, nos termos das decisões citadas, não há, neste caso, prestação de serviço, mas atividade desenvolvida por ela em benefício próprio. |
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[1]. Precedentes: |
STJ: EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 5.10.2010; AgRg no REsp. 1.295.814/MS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 11.10.2013; EDcl no AgRg no REsp. 935.323/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.11.2011; REsp. 1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 11.6.2010; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1108192/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/04/2017 |
TJMG: Ap Cível/Reex Necessário 1.0702.11.005245-4/002, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, DJe 05/06/2012. |