STF VAI JULGAR CORREÇÃO DO FGTS. VEJA O QUE ESTÁ EM JOGO E COMO PEDIR A REVISÃO.

Ação Direta de Inconstitucionalidade questiona a adoção da TR, já que a taxa não reflete a inflação. A decisão do STF irá balizar todos os processos do assunto.

O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5090, no Supremo Tribunal Federal está marcado para o dia 13/05/2021, questiona a adoção da TR (Taxa Referencial) como índice de correção da conta fundiária. Por Lei, os recursos depositados pelos empregadores no FGTS são remunerados com juros de 3% ao ano, mais a variação do indicador, que é o mesmo que corrige a caderneta de poupança.

Os processos relacionados à correção do FGTS estão suspensos desde setembro de 2019 até o julgamento de mérito pelo STF.

Do que se trata a ação?

A ação visa a alteração do índice de correção monetária da conta de FGTS, substituindo a TR (Taxa Referencial) por outro índice que seja mais favorável ao trabalhador, desde a competência janeiro/1999 até o final do levantamento dos saldos.

Vale destacar que a Taxa Referencial (TR) foi índice capaz de refletir a inflação ocorrida na economia brasileira por significativo período de tempo, durante o qual não havia quaisquer razões para se opor a sua aplicação. No entanto, já não o é desde janeiro/1999, a partir de quando o índice deixou de espelhar a desvalorização da moeda.

Resta evidente a desigualdade/desproporção entre os índices da TR e de outros indexadores, como o IPCA-E e o INPC, passando-se a analisar a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional do direito à propriedade (art. 5º, XXII, da Carta Magna).

No julgamento da ADI  nº 493-0, o Pretório Excelso, no voto do Relator Moreira Alves, em razão da causa petendi, foi determinado que houvesse impossibilidade de aplicação da TR aos contratos do Sistema Financeiro de Habitação, somente para o período anterior à vigência da Lei 8.177/91. Em tal julgado restou pacificado que aquele Tribunal não reconhecia a TR (Taxa Referencial) como índice hábil a promover a atualização monetária, consoante a Ementa abaixo transcrita:

“Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela será essa lei retroativa (retroatividade mínima), porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido.

A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1º e 4º; 20; 21 e paragrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1º de maio de 1991. (ADI 493, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)”

Pois bem, quando o STF enfrentou o tema da natureza da TR (Taxa Referencial), disse através do voto vencedor da ADI 493-0/DF que: 

"A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda".

No julgamento das ADI 4425 e 4357 que o STF analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.

Seguem trechos do voto do Min. Luiz Fux - redator para o acórdão:

“Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança... 

A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.

Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.

Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é auto evidente.

Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

(...)

Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional'. Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.

Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança' introduzida no §12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da Constituição (art. 60, §4º, IV, CF/88).

Nota-se que, ficou comprovado que com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90, ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada.

Tem-se, resumidamente, que a Lei 8.036/1990, determina que ao saldo de suas contas devam ser aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial índice disposto pela Lei 8.177/1991 hábil a atualizar monetariamente tais saldos e estando tal índice em lei não específica do FGTS entende-se como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/1990.

Conforme já demonstrados, os índices que atualmente tem refletido a variação inflacionária brasileira são: o INPC e o IPCA-E. E assim, deve-se analisar qual índice deverá ser adotado para fins de correção dos saldos do FGTS, calhando transcrever as suas formas de cálculos e abrangências, a saber, respectivamente, tão somente para fins de norteamento:

O que compõe o IPCA-E:

Por determinação legal (Medida Provisória número 812, de 30 de dezembro de 1994), o IPCA - Série Especial está sendo divulgado trimestralmente pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, baseado nos índices do IPCA-15. O Portal Brasil apresenta na tabela também avariação mensal - apenas para efeito de estatística e estimativa futura do índice.  A sua validade e aplicabilidade, entretanto, é trimestral. Este índice é aqui informado apenas para subsidiar expectativas de acúmulos trimestrais ou entre períodos.

O IPCA/IBGE verifica as variações dos custos com os gastos das pessoas que ganham de um a quarenta salários mínimos nas regiões metropolitanas de Belém, Belo Horizonte, Brasília, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro, Salvador, São Paulo e município de Goiânia. O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor, tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio).

O IPCA/E utiliza, para sua composição de cálculo, os seguintes setores: alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário, transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação.

O que compõe o INPC/IBGE:

O INPC/IBGE foi criado inicialmente com o objetivo de orientar os reajustes de salários dos trabalhadores. O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor tendo como unidade de coleta, estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio). A população-objetivo do INPC abrange as famílias com rendimentos mensais compreendidos entre 1 (hum) e 5 (cinco) salários-mínimos (aproximadamente 50% das famílias brasileiras), cujo chefe é assalariado em sua ocupação principal e residente nas áreas urbanas das regiões, qualquer que seja a fonte de rendimentos, e demais residentes nas áreas urbanas das regiões metropolitanas abrangidas.

Calculado pelo IBGE entre os dias 1º e 30 de cada mês, compõe-se do cruzamento de dois parâmetros: a pesquisa de preços nas onze regiões de maior produção econômica, cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF).

Janeiro/2012 - Alterações Significativas: A partir de janeiro/2012 o INPC passou a ser calculado com base nos valores de despesa obtidos na Pesquisa de Orçamentos Familiares - POF 2008-2009. A POF é realizada a cada cinco anos pelo IBGE em todo o território brasileiro o que permite atualizar os pesos (participação relativa do valor da despesa de um item consumido em relação à despesa total) dos produtos e serviços nos orçamentos das famílias. De julho de 2006 à dezembro de 2011 a base dos índices de preços ao consumidor era a POF de 2002-2003.

Outra mudança importante: Até 31.12.2011 eram consideradas no cálculo as famílias com rendimento de 1 à 6 salários mínimos. A partir de 01.01.2012 isso diminuiu (de 1 à 5 salários mínimos) em função da elevação real da renda do brasileiro evitando, assim, desvirtuação da faixa salarial.

O que se conclui dos mencionados índices é que o INPC abrange as famílias com rendimentos mensais entre 1 a 5 salários mínimos e é calculado pelo IBGE com base em pesquisa de preços nas 11 regiões de maior produção econômica cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar- encontro de 2 (dois) parâmetros e; o IPCA-E, por sua vez, alcança o patamar familiar de 1 a 40 salários mínimos e é calculado também pelo IBGE de forma direta, abrangendo os seguintes setores: alimentação, habitação, artigos de residência, vestuário, transportes, saúde, despesas pessoais, educação e comunicação.

Como índice de correção monetária, a TR deveria garantir o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que perfaz levando em conta os índices de inflação. Sendo constatado, que desde janeiro/1999 a TR se distanciou sensivelmente dos índices oficiais de inflação, impingindo profundas perdas aos depósitos do FGTS, tornando-se inidônea para garantir a reposição das perdas monetárias.

Sendo a TR inidônea para restabelecer o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, sua substituição por outro índice que melhor recomponha as perdas monetárias, o torna imperioso, a fim de fazer prevalecer o art. 2º da Lei. 8.036/1990.

Conclusão:

O pedido de correção do saldo do FGTS pode ser feito por todo trabalhador que possuía saldo entre os anos de 1999 à 2013, seja aposentado ou não. O julgamento pelo STF ocorrerá no dia 13/05/2021 e, o risco é para que não entrar com a ação até essa data, pois o STF pode modular os efeitos do julgamento apenas para as partes que já entraram com ação.